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형소법판례
수사중(기소전) 변호인 피의자의 수사서류의 열람등사권 형소법판례 2004/05/01 23:58
헌법재판소
2003. 3. 27.
2000헌마474
전원재판부
정보비공개결정위헌확인
가.구속적부심사건 피의자의 변호인이 수사기록 중 고소장과 피의자신문조서의 열람·등사를 신청하자 해당 경찰서장이 정보비공개결정을 하였고, 이에 위 변호인이 행정소송을 제기하지 않고 위 정보비공개결정의 위헌확인을 구하는 헌법소원을 제기한 경우 헌법소원의 제기요건인 보충성의 원칙 및 권리보호의 이익을 충족하는지 여부(적극)
나.구속적부심사건 피의자의 변호인에게 수사기록 중 고소장과 피의자신문조서의 내용을 알 권리 및 그 서류들을 열람·등사할 권리가 인정되는지 여부(적극)
다.구속적부심사건 피의자의 변호인에게 고소장과 피의자신문조서에 대한 열람 및 등사를 거부한 경찰서장의 정보비공개결정이 변호인의 피구속자를 조력할 권리 및 알 권리를 침해하여 헌법에 위반되는지 여부(적극)
【결정요지】
가.고소장과 피의자신문조서에 대한 열람은 기소전의 절차인 구속적부심사에서 피구속자를 변호하기 위하여 필요한 것인데, 그 열람불허를 구제받기 위하여 행정소송을 제기하더라도 그 심판에 소요되는 통상의 기간에 비추어 볼 때 이에 의한 구제가 기소전에 이루어질 가능성이 거의 없고 오히려 기소된 후에 이르러 권리보호이익의 흠결을 이유로 행정소송이 각하될 것이 분명한 만큼, 변호인인 청구인에게 이러한 구제절차의 이행을 요구하는 것은 불필요한 우회절차를 강요하는 셈이 되어 부당하다.
또한 고소장과 피의자신문조서에 대한 경찰의 열람거부는 앞으로도 있을 수 있는 성질의 것이고, “경찰의 고소장과 피의자신문조서에 대한 공소제기전의 공개거부“가 헌법상 정당한지 여부의 해명은 기본권을 보장하는 헌법질서의 수호를 위하여 매우 긴요한 사항으로 중요한 의미를 지니고 있는 것이며, 이 문제에 대하여는 아직 헌법적 해명이 없는 상태이므로 비록 청구인의 주관적 권리구제에는 도움이 되지 아니하지만 이 문제의 위헌여부를 확인할 필요가 있다.
나.고소로 시작된 형사피의사건의 구속적부심절차에서 피구속자의 변호를 맡은 변호인으로서는 피구속자에 대한 고소장과 경찰의 피의자신문조서를 열람하여 그 내용을 제대로 파악하지 못한다면 피구속자가 무슨 혐의로 고소인의 공격을 받고 있는 것인지 그리고 이와 관련하여 피구속자가 수사기관에서 무엇이라고 진술하였는지 그리고 어느 점에서 수사기관 등이 구속사유가 있다고 보았는지 등을 제대로 파악할 수 없게 되고 그 결과 구속적부심절차에서 피구속자를 충분히 조력할 수 없음이 사리상 명백하므로 위 서류들의 열람은 피구속자를 충분히 조력하기 위하여 변호인에게 반드시 보장되지 않으면 안되는 핵심적 권리이다.
고소로 시작된 형사피의사건의 구속적부심절차에서 피구속자의 변호를 맡은 변호인으로서는 피구속자가 무슨 혐의로 고소인의 공격을 받고 있는 것인지 그리고 이와 관련하여 피구속자가 수사기관에서 무엇이라고 진술하였는지 그리고 어느 점에서 수사기관 등이 구속사유가 있다고 보았는지 등을 제대로 파악하지 않고서는 피구속자의 방어를 충분히 조력할 수 없다는 것은 사리상 너무도 명백하므로 이 사건에서 변호인은 고소장과 피의자신문조서의 내용을 알 권리가 있다.
다.이 사건에서는 고소사실이 사인 사이의 금전수수와 관련된 사기에 관한 것이고 증거자료를 별첨하고 있기 때문에 특별한 사정이 없는 한 고소장이나 피의자신문조서를 변호인에게 열람시켜도 이로 인하여 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리에 위험을 가져올 우려라든지 또는 사생활침해를 초래할 우려가 있다고 인정할 아무런 자료가 없다.
또한 공공기관의정보공개에관한법률 제7조 제1항 제4호는 ‘수사, 공소의 제기 및 유지에 관한 사항으로서 공개될 경우 그 직무수행을 현저히 곤란하게 하거나 형사피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보‘를 공개거부의 대상으로 규정하고 있지만 이 사건에서는 고소장과 피의자신문조서를 공개한다고 하더라도 증거인멸, 증인협박, 수사의 현저한 지장, 재판의 불공정 등의 위험을 초래할 만한 사유 있음을 인정할 자료를 기록상 발견하기 어렵다.
그리고 형사소송법 제47조의 입법목적은, 형사소송에 있어서 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정을 받아야 할 피의자가 수사단계에서의 수사서류 공개로 말미암아 그의 기본권이 침해되는 것을 방지하고자 함에 목적이 있는 것이지 구속적부심사를 포함하는 형사소송절차에서 피의자의 방어권행사를 제한하려는 데 그 목적이 있는 것은 원래가 아니라는 점, 그리고 형사소송법이 구속적부심사를 기소전에만 인정하고 있기 때문에 만일 기소전에 변호인이 미리 고소장과 피의자신문조서를 열람하지 못한다면 구속적부심제도를 헌법에서 직접 보장함으로써 이 제도가 피구속자의 인권옹호를 위하여 충실히 기능할 것을 요청하는 헌법정신은 훼손을 면할 수 없다는 점 등에서, 이 규정은 구속적부심사단계에서 변호인이 고소장과 피의자신문조서를 열람하여 피구속자의 방어권을 조력하는 것까지를 일체 금지하는 것은 아니다.
결국 변호인에게 고소장과 피의자신문조서에 대한 열람 및 등사를 거부한 경찰서장의 정보비공개결정은 변호인의 피구속자를 조력할 권리 및 알 권리를 침해하여 헌법에 위반된다.
재판관 송인준의 반대의견
피의자신문조서에 대한 피청구인의 비공개결정은 다수의견과 같이 위헌이라고 생각하지만, 수사개시의 최초 단서가 되는 고소장에는 사실관계 외에도 주요한 증거방법까지 기재되는 경우가 허다한데 수사의 초기단계부터 이에 대한 열람 및 등사를 피의자나 그 변호인에게 허용하게 되는 때에는 수사기관이 아직 조사하지 아니한 증거방법까지 피의자측에 미리 알려주게 되는 결과가 되고, 그로 인하여 주요 참고인이 소재불명이 된다거나 기타 자기에게 불리한 증거를 인멸할 경우 실체적 진실발견이 어려워지고 국가형벌권의 행사가 현저히 방해받게 될 것이므로 이러한 위험을 피하기 위하여 수사 초기단계에서 고소장을 공개하지 않는 것은 정당한 이유가 있다.
재판관 한대현, 재판관 주선회의 반대의견
공공기관의정보공개에관한법률은 정보공개와 관련하여 공공기관의 처분 또는 부작위로 인하여 법률상 이익의 침해를 받는 경우에 대한 불복구제절차로서 이의신청( 제16조), 행정심판( 제17조), 행정소송( 제18조)을 제기할 수 있다고 규정하고 있으므로, 그에 따른 권리구제절차를 거쳐야 함에도 불구하고, 직접 헌법소원을 제기한 이 사건 심판청구는 보충성의 원칙에 위배되어 부적법하다.
【참조조문】
헌법 제12조 제4항
제21조
헌법재판소법 제68조 제1항
형사소송법 제47조
공공기관의정보공개에관한법률 제7조 제1항 제4호
【참조판례】
헌재 1997. 11. 27. 94헌마60
헌재 1992. 1. 28. 91헌마111
헌재 1992. 1. 28. 91헌마111
헌재 1997. 11. 27. 94헌마60
헌재 1989. 9. 4. 88헌마22
헌재 1991. 5. 13. 90헌마133
1997. 11. 27. 94헌마60
【당 사 자】
청구인 황도수(변호사)
【주 문】
피청구인이 2000. 5. 30. 인천서부경찰서 수사61110- 1163호로 청구인에 대하여 한 고소장 및 피의자신문조서에 대한 정보비공개결정은 청구인의 변호권과 알 권리를 침해한 것으로서 위헌임을 확인한다.
【이 유】
1. 사건의 개요 및 심판대상
가. 사건의 개요
사기죄로 구속된 청구외 김○억의 변호인으로서 그로부터 구속적부심사청구의 의뢰를 받은 청구인이 2000. 5. 29. 피청구인에게 위 김○억에 대한 수사기록 중 고소장과 피의자신문조서의 열람 및 등사를 신청하였다. 피청구인은 위 서류들이 형사소송법 제47조 소정의 소송에 관한 서류로서 공판개정전의 공개가 금지되는 것이고 이는 공공기관의정보공개에관한법률 제7조 제1항 제1호 소정의 이른바 다른 법률에 의하여 비공개사항으로 규정된 정보에 해당한다는 이유로 5. 30. 이를 공개하지 않기로 결정하였다.
청구인은 위 비공개결정이 청구인의 기본권을 침해하여 위헌이라는 이유로 그 위헌확인을 구하는 헌법소원을 2000. 7. 20. 제기하였다.
나. 심판대상
심판대상은 위 김○억에 대한 수사기록 중 고소장과 피의자신문조서에 관한 청구인의 열람 및 등사신청을 받아주지 아니한 피청구인의 정보비공개결정(2000. 5. 30. 인천서부경찰서 수사61110-1163호)의 위헌 여부이다.
2. 청구인의 주장 및 이해관계기관의 의견요지
가. 청구인의 주장요지
청구인은 피구속자의 변호인으로서 피구속자에 대한 고소장과 피의자신문조서를 읽어보고 그 내용을 알아야만 구속적부심절차에서 피구속자를 위한 충분한 변호를 할 수 있는데 이 사건 정보비공개결정으로 말미암아 그렇게 할 수 없게 되었으니 이것은 헌법상 보장된 청구인의 변호권과 알 권리를 침해한 것이다.
나. 피청구인의 답변요지
별지 기재 1.과 같다.
다. 대검찰청의 의견요지
별지 기재 2.와 같다.
3. 심판청구의 적법성에 관한 판단
가. 보충성 문제
이 사건에서 청구인은 공공기관의정보공개에관한법률 제18조에 의한 행정소송을 제기하여 정보비공개에 대한 구제를 청구할 수 있었음에도 불구하고 그렇게 하지 아니하였다.
비록 헌법재판소법 제68조 제1항 단서가 헌법소원심판청구를 함에 있어 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 이를 청구할 수 없다고 규정하고 있지만, 청구인이 신청한 고소장과 피의자신문조서에 대한 열람은 기소전(起訴前)의 절차인 구속적부심사에서 피구속자를 변호하기 위하여 필요한 것인데, 그 열람불허를 구제받기 위하여 행정소송을 제기하더라도 그 심판에 소요되는 통상의 기간에 비추어 볼 때 이에 의한 구제가 기소전에 이루어질 가능성이 거의 없고 오히려 기소된 후에 이르러 권리보호이익의 흠결을 이유로 행정소송이 각하될 것이 분명한 만큼, 청구인에게 이러한 구제절차의 이행을 요구하는 것은 불필요한 우회절차를 강요하는 셈이 되어 부당하다( 헌재 1997. 11. 27. 94헌마60, 판례집 9-2, 675, 687-688). 그러므로 이 소원은 비록 구제절차를 거치지 아니하고 직접 제기한 것이긴 하지만 이를 적법한 것으로 보아 허용하기로 한다.
나. 권리보호이익의 존부
기록에 의하면, 이 사건 정보비공개결정 후 청구인은 2000. 6. 1. 인천지방법원에 청구외 김○억에 대한 구속적부심사를 청구하였으나, 6. 2. 기각되었고, 6. 9. 위 김○억이 기소되어 6. 28. 사기죄로 징역 8월에 2년간의 집행유예가 선고되었고 그 때쯤 위 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있다. 따라서 구속적부심사절차는 물론이고 형사공판의 본안절차까지 모두 끝난 이 시점에서 비록 이 소원이 인용된다고 하더라도 이는 청구인의 주관적 권리구제에는 도움이 되지 않는다.
그러나 고소장과 피의자신문조서에 대한 경찰의 열람거부는 앞으로도 있을 수 있는 성질의 것이고, “경찰의 고소장과 피의자신문조서에 대한 공소제기전의 공개거부“가 헌법상 정당한지 여부의 해명은 기본권을 보장하는 헌법질서의 수호를 위하여 매우 긴요한 사항으로 중요한 의미를 지니고 있는 것이며, 이 문제에 대하여는 아직 헌법적 해명이 없는 상태이므로 비록 청구인의 주관적 권리구제에는 도움이 되지 아니하지만 이 문제의 위헌여부를 확인할 필요가 있다( 헌재 1992. 1. 28. 91헌마111, 판례집 4, 51, 55-56). 따라서 이 소원은 심판청구의 이익이 있어 이를 허용하기로 한다.
4. 본안에 관한 판단
가. 제한되는 기본권
(1) 피구속자를 조력할 변호인의 권리
헌법 제12조 제4항은 “누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다“라고 규정함으로써 변호인의 조력을 받을 권리를 헌법상의 기본권으로 격상하여 이를 특별히 보호하고 있거니와 변호인의 “조력을 받을“ 피구속자의 권리는 피구속자를 “조력할“ 변호인의 권리가 보장되지 않으면 유명무실하게 된다. 그러므로 피구속자를 조력할 변호인의 권리 중 그것이 보장되지 않으면 피구속자가 변호인으로부터 조력을 받는다는 것이 유명무실하게 되는 핵심적인 부분은, “조력을 받을 피구속자의 기본권“과 표리의 관계에 있기 때문에 이러한 핵심부분에 관한 변호인의 조력할 권리 역시 헌법상의 기본권으로서 보호되어야 한다.
여기서 말하는 “변호인의 조력“이란 “변호인의 충분한 조력“을 의미하므로( 헌재 1992. 1. 28. 91헌마111, 판례집 4, 51, 59; 헌재 1997. 11. 27. 94헌마60, 판례집 9-2, 675, 696-698), 이 사건과 같이 고소로 시작된 형사피의사건의 구속적부심절차에서 피구속자의 변호를 맡은 청구인으로서는 피구속자에 대한 고소장과 경찰의 피의자신문조서를 열람하여 그 내용을 제대로 파악하지 못한다면 피구속자가 무슨 혐의로 고소인의 공격을 받고 있는 것인지 그리고 이와 관련하여 피구속자가 수사기관에서 무엇이라고 진술하였는지 그리고 어느 점에서 수사기관 등이 구속사유가 있다고 보았는지 등을 제대로 파악할 수 없게 되고 그 결과 구속적부심절차에서 피구속자를 충분히 조력할 수 없음이 사리상 명백하므로 위 서류들의 열람은 피구속자를 충분히 조력하기 위하여 변호인인 청구인에게 그 열람이 반드시 보장되지 않으면 안되는 핵심적 권리로서 청구인의 기본권에 속한다 할 것이다.
(2) 변호인의 알 권리
헌법재판소는, 정부가 보유하고 있는 정보에 대하여 정당한 이해관계가 있는 자가 그 공개를 요구할 수 있는 권리를 알 권리로 인정하면서 이러한 알 권리는 표현의 자유에 당연히 포함되는 기본권임을 이미 선언하였다( 헌재 1989. 9. 4. 88헌마22, 판례집 1, 176, 188- 189). 어떤 문제가 있을 때 그에 관련된 정보에 접근하지 못하면 문제의 내용을 제대로 알기 어렵고, 제대로 내용을 알지 못하면 자기의 의견을 제대로 표현하기 어렵기 때문에 알 권리는 표현의 자유와 표리일체의 관계에 있고 정보의 공개청구권은 알 권리의 당연한 내용이 되는 것이다. 그리하여 알 권리는 헌법 제21조에 의하여 직접 보장될 수 있다고 헌법재판소가 선언한 것이다( 헌재 1991. 5. 13. 90헌마133, 판레집 3, 234, 247).
그러므로 국가가 관리하는 정보 중에서 성질상 일반국민에게 자유로운 접근이 허용되어야 할 정보를 국가가 공개하지 않는 경우에는 국민은 알 권리에 터잡아 방해제거를 구하는 뜻으로 그 공개를 청구할 수 있는 것이고 정보의 성질상 국가의 안전보장·질서유지·사생활의 비밀과 자유의 보장 등과 관련된 정보에 대하여는 이를 알아야 할 정당한 이해관계를 가진 자가 적극적으로 그 공개를 청구할 수 있는 것이다.
앞에서 이미 본 바와 같이 고소로 시작된 형사피의사건의 구속적부심절차에서 피구속자의 변호를 맡은 변호인으로서는 피구속자가 무슨 혐의로 고소인의 공격을 받고 있는 것인지 그리고 이와 관련하여 피구속자가 수사기관에서 무엇이라고 진술하였는지 그리고 어느 점에서 수사기관 등이 구속사유가 있다고 보았는지 등을 제대로 파악하지 않고서는 피구속자의 방어를 충분히 조력할 수 없다는 것은 사리상 너무도 명백하므로 이 사건에서 변호인인 청구인은 고소장과 피의자신문조서의 내용을 알 권리가 있는 것이고 따라서 청구인은 정당한 이해관계를 가진 자로서 그 알 권리를 행사하여 피청구인에게 위 서류들의 공개를 청구할 권리가 있다고 할 것이다.
(3) 그렇다면 이 사건 정보비공개결정은 변호인의 피구속자를 조력할 권리와 알 권리를 제한하는 것이다.
나. 기본권의 침해
고소장과 피의자신문조서에 대한 열람이 헌법상 변호인의 변호권 내지 알 권리로 보호되는 것이라 하더라도 기본권 제한의 일반적 법률유보조항인 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 제한될 수 있으며, 또한 다른 사람의 기본권과의 조화를 위하여 제한될 수 있음은 물론이다( 헌재 1997. 11. 27. 94헌마60, 판례집 9-2, 700-701 참조).
이 사건에서는 그 고소사실이 사인(私人) 사이의 금전수수와 관련된 사기에 관한 것이고 증거자료를 별첨하고 있기 때문에 특별한 사정이 없는 한 고소장이나 피의자신문조서를 변호인에게 열람시켜도 이로 인하여 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리에 위험을 가져올 우려라든지 또는 사생활침해를 초래할 우려가 있다고 인정할 아무런 자료가 없다.
또한 공공기관의정보공개에관한법률 제7조 제1항 제4호는 ‘수사, 공소의 제기 및 유지에 관한 사항으로서 공개될 경우 그 직무수행을 현저히 곤란하게 하거나 형사피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보‘를 공개거부의 대상으로 규정하고 있지만 이 사건에서는 고소장과 피의자신문조서를 공개한다고 하더라도 증거인멸, 증인협박, 수사의 현저한 지장, 재판의 불공정 등의 위험을 초래할 만한 사유 있음을 인정할 자료를 기록상 발견하기 어렵다.
피청구인은 형사소송법 제47조가 소송에 관한 서류는 공판의 개정전에는 공익상 필요 기타 상당한 이유가 없으면 공개하지 못한다고 규정하여 소송에 관한 서류의 공판개정전 공개를 금지하고 있는데 문제의 고소장과 피의자신문조서는 위 규정의 이른바 소송에 관한 서류에 속하므로 이는 공공기관의정보공개에관한법률 제7조 제1항 제1호 소정의 다른 법률에 의하여 비공개사항으로 규정된 정보에 해당하여 공개할 수 없다고 주장한다.
그러나 형사소송법 제47조는 구속적부심사제도를 채택하고 있지 아니한 일본 형사소송법의 규정을 우리 형사소송법이 그대로 계수한 것이므로 구속적부심사제도를 채택하고 있는 우리 형사소송법하에서는 형사소송법 제47조의 입법목적, 구속적부심사제도를 헌법에서 직접 보장하고 있는 우리 헌법의 정신, 구속적부심사제도를 규정하고 있는 형사소송법의 전체적 체계 등과 조화되도록 이 규정을 합리적으로 해석하여야 할 것이다. 형사소송법 제47조의 입법목적은, 형사소송에 있어서 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정을 받아야 할 피의자가 수사단계에서의 수사서류 공개로 말미암아 그의 기본권이 침해되는 것을 방지하고자 함에 목적이 있는 것이지 구속적부심사를 포함하는 형사소송절차에서 피의자의 방어권행사를 제한하려는 데 그 목적이 있는 것은 원래가 아니라는 점( 헌재 1997. 11. 27. 94헌마60, 판례집 9-2, 702-703 참조), 그리고 형사소송법이 구속적부심사를 기소전에만 인정하고 있기 때문에 만일 기소전에 변호인이 미리 고소장과 피의자신문조서를 열람하지 못한다면 구속적부심제도를 헌법에서 직접 보장함으로써 이 제도가 피구속자의 인권옹호를 위하여 충실히 기능할 것을 요청하는 헌법정신은 훼손을 면할 수 없다는 점 등에서, 이 규정은 구속적부심사단계에서 변호인이 고소장과 피의자신문조서를 열람하여 피구속자의 방어권을 조력하는 것까지를 일체 금지하는 것은 아니다. 그러므로 피청구인의 위 주장은 이유 없는 것이다.
다만, 고소장의 경우에는 여기에 나열된 증거방법이 변호인에게 공개되면 이에 대한 수사기관의 조사에 앞서 변호인측에서 이에 대한 불법적인 작용을 시도하여 실체적 진실발견을 위한 수사가 방해될 수 있다는 우려가 있다. 그러나 고소장에 증거방법이 나열되지 않은 경우도 있고, 나열되어 있다 하여도 이를 제외하고 공개하는 것도 가능하며, 증거방법에 대한 불법적 작용은 변호사의 윤리와 실정법을 위반하는 것인데 변호사와 같은 고도의 윤리적 주체가 범죄적 행위에까지 나아갈 것을 전제로 하여 제도를 설정할 수는 없는 것이므로 위에서 본 우려는 고소장을 피의자신문조서와 달리 취급할 정당한 사유가 될 수 없다.
그렇다면 고소장과 피의자신문조서에 대한 열람 및 등사를 거부한 피청구인의 정보비공개결정은 청구인의 피구속자를 조력할 권리 및 알 권리를 침해하여 헌법에 위반된다고 할 것이다.
5. 결 론
그렇다면 고소장과 피의자신문조서의 공개를 거부한 피청구인의 이 사건 정보비공개결정은 청구인의 변호권과 알 권리를 침해하여 헌법에 위반되므로 주문과 같이 그 위헌임을 확인하기로 한다. 이 결정에 대하여는 재판관 송인준의 다음 6.과 같은 반대의견과 재판관 한대현, 재판관 주선회의 다음 7.과 같은 각하의견이 있는 이외에는 관여재판관 전원의 의견이 일치된다.
6. 재판관 송인준의 반대의견
피의자신문조서에 대한 피청구인의 비공개결정은 앞에서 설명한 바와 같이 위헌이라고 생각하지만 고소장의 경우에는 문제가 조금 다르다. 이 사건과 같이 고소로 시작된 형사사건에서도 헌법 제12조 제4항에서 보장한 변호인의 조력을 받을 권리가 충분히 보장되어야 함은 당연하다고 하겠으나, 다른 한편으로 범죄자 필벌의 공익적 요청과 범죄피해자 권익의 보호에 대하여 충분히 고려하지 않고 경시한 채 위 권리의 의미와 내용을 수사현실에 전혀 부합되지 아니할 정도로 과도하게 확대함으로써 인권보장과 공익보호 사이에 균형이 현저히 무너지게 하여서는 아니된다. 그런데 수사개시의 최초 단서가 되는 고소장에는 사실관계 외에도 주요한 증거방법까지 기재되는 경우가 허다한데 수사의 초기단계부터 이에 대한 열람 및 등사를 피의자나 그 변호인에게 허용하게 되는 때에는 수사기관이 아직 조사하지 아니한 증거방법까지 피의자측에 미리 알려주게 되는 결과가 되고, 그로 인하여 주요 참고인이 소재불명이 된다거나 기타 자기에게 불리한 증거를 인멸할 경우 실체적 진실발견이 어려워지고 국가형벌권의 행사가 현저히 방해받게 될 것이다. 그러므로 이러한 위험을 피하기 위하여 수사 초기단계에서 피청구인이 고소장을 공개하지 않는 것은 정당한 이유가 있는 것이다. 또한 비록 형사소송의 이론상으로는 수사의 주재자인 검사는 막강한 공권력을 배경으로 하여 국가형벌권을 행사한다고 말하여지고는 있으나, 대부분의 고소사건의 실제수사에 있어서 검사는 입회서기만을 대동하여 직접 본인의 인력으로 수사를 해나가고 있는 것이 현실이다. 이러한 실제 상황에서 수사가 본격적으로 진행되기도 전에 혹은 완전히 마무리되기도 전에 고소장을 피의자와 그 변호인에게 공개하여 버리는 것은 수사기밀을 무제한으로 노출시키고 그렇지 않아도 현실적 한계를 가진 범죄수사의 공권력 작용을 더욱 어렵게 하고 약화시키는 불균형한 결과를 초래할 것이다. 더구나 변호인은 피구속자와의 접견 및 구속영장과 피의자신문조서의 열람을 통하여서도 피구속자가 무슨 혐의로 구속된 것인지 그리고 이와 관련하여 피구속자와 고소인이 수사기관에서 무엇이라고 진술하였는지를 어느 정도 파악할 수 있는 것이므로 굳이 고소장을 열람하지 않더라도 구속의 적법여부를 심사하는 수사의 초기단계에서는 피구속자를 조력할 수 있다고 할 것이며, 또한 이러한 정도의 제약은 불가피하고 필요한 것이라고 할 것이다.
따라서 고소장을 공개하지 않는 것이 피구속자를 조력할 변호인의 권리를 침해하는 것도 아니고 나아가 이를 반드시 열람하여 알아야 할 정당한 이해관계가 변호인에게 있다고도 할 수 없다. 그러므로 고소장의 비공개를 위헌이라고 주장하는 청구인의 주장부분은 이유가 없는 것이다.
7.재판관 한대현, 재판관 주선회의 반대의견(각하의견)
우리는 다수의견과는 달리 이 사건 헌법소원은 보충성의 원칙에 위배되는 부적법한 심판청구이므로 각하되어야 한다고 생각하기 때문에 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.
가. 우리 헌법재판소법 제68조 제1항은 본문에서 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 하여 이른바 “재판소원금지“를 규정하고 있고, 단서에서는 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 헌법소원을 청구할 수 없다고 하여 “보충성의 원칙“만을 규정하고 있을 뿐 그 예외에 대하여는 침묵하고 있다. 그러나 이에 대하여 우리 헌법재판소가 그동안 판례로 그 예외를 인정해 온 것은 주지의 사실이다. 다수의견이 원용한 바와 같이 구제절차가 없거나 구제절차가 있다고 하더라도 그로 인하여 권리가 구제될 가능성이 없어 청구인에게 그 절차의 선이행을 요구할 기대가능성이 없는 경우( 헌재 1997. 11. 27. 94헌마60, 판례집 9-2, 675, 688)가 그것이다.
반면에 우리가 헌법소원제도를 도입하면서 모델로 삼은 독일의 헌법소원제도는 보충성의 원칙과 관련하여 우리나라와 그 모습이 약간 다름을 알 수 있다. 독일의 연방헌법재판소법 제90조 제1항은 누구든지 공권력에 의하여 자기의 기본권이 침해되었음을 이유로 하여 연방헌법재판소에 헌법소원을 청구할 수 있다고 규정하는 한편, 제2항은 제1문에서 기본권의 침해에 대하여 법적 구제절차가 허용되어 있는 경우에 헌법소원은 그 절차를 모두 거친 후에 청구하여야 한다고 하여 이른바 “구제절차의 사전경료“ 내지는 보충성의 원칙을 규정하고 있고, 제2문은 다만 그 헌법소원이 일반적인 중요성을 가지는 경우 또는 먼저 법적 구제절차를 거치게 하면 청구인이 중대하고 피할 수 없는 손해를 입을 우려가 있는 경우에 연방헌법재판소는 법적 구제절차를 거치기 전에 청구된 헌법소원에 대하여도 심판할 수 있다고 하여 위 원칙의 예외를 규정하고 있다. 그밖에 판례는 사전구제절차 경료에 대한 기대가능성이 없거나 착오의 위험성이 있는 경우에도 그 예외를 인정한다. 독일에서 이와 같이 구제절차의 사전경료를 요구하는 것은 헌법재판소와 일반법원 사이의 바람직한 업무분담에 의하여 헌법재판소의 업무부담을 경감하고, 아울러 기본권침해의 기초사실을 일반법원에서 먼저 심리ㆍ정리하도록 함으로써 헌법재판소로 하여금 법원의 사실적, 법률적 견해를 충분히 알고서 헌법소원의 심리에 임하도록 하려는 데 그 취지가 있다고 설명되고 있다. 그리고 이것은 법원의 재판에 대하여도 헌법소원이 가능한 독일의 제도와 밀접한 관련이 있는 것이다.
그러므로, 우리나라의 헌법소원제도에서 보충성의 예외를 인정함에 있어서는 독일과는 달리 법원의 재판에 대한 헌법소원이 일정한 범위로 제한되어 있다는 점( 헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842 이하)과 보충성의 예외에 대한 명문규정이 없다는 점을 고려해야 한다. 일반적으로 행정작용에 대하여는 대부분 법원에 의한 권리구제절차가 마련되어 있으며, 행정소송법이나 공공기관의정보공개에관한법률(이하 ‘정보공개법‘이라 한다)이 그 대표적인 예이다. 이와 같이 어떤 행정작용에 대하여 법률상 법원에 의한 구제절차가 마련되어 있다면 원칙적으로 그에 대한 기본권보호 절차는 일차적으로 법원에 주어져야 한다. 헌법소원은 그 본질상 예비적이고 보충적인 최후의 기본권구제수단이고, 보충성의 원칙은 국민의 권리를 보장하기에 충분한 통상의 재판제도가 존재한다는 것을 전제로 하여 특별한 권리구제수단으로서의 헌법소원과 통상의 재판제도와의 관계를 설정하기 위하여 생겨난 개념이기 때문이다.
나. 이 사건으로 돌아와 보면, 사기죄로 구속된 청구외 김○억의 변호인으로서 그로부터 구속적부심사청구의 의뢰를 받은 청구인은 2000. 5. 29. 피청구인(인천서부경찰서장)에게 위 김○억에 대한 수사기록 중 고소장과 피의자신문조서의 열람 및 등사를 신청하였고, 이에 대하여 피청구인은 같은 달 30. 위 서류들이 정보공개법 제7조 제1항 제1호 소정의 다른 법률에 의하여 비공개사항으로 규정된 정보(소송에 관한 서류의 공판개정전 비공개, 형사소송법 제47조)라는 이유로 이 사건 정보비공개결정을 하였다. 한편, 정보공개법은 정보공개와 관련하여 공공기관의 처분 또는 부작위로 인하여 법률상 이익의 침해를 받는 경우에 대한 불복구제절차로서 이의신청( 제16조), 행정심판( 제17조), 행정소송( 제18조)을 제기할 수 있다고 규정하고 있다.
정보공개법은 1998. 1. 1.부터 시행되고 있다(동법 부칙). 그러므로 이와 같이 정보공개법이 특히 법원에 의한 구제절차를 마련하고 있는 이상 이 사건 정보비공개결정에 대하여도 이러한 사전구제절차를 거쳐야 함은 당연한 것이다. 어떤 공권력작용에 대하여 따로 허용되어 있는 구제수단 대신에 또는 그것과 병행하여 선택적으로 헌법소원을 허용한다면 그것은 위에서 본 헌법소원의 본질 및 보충성의 원칙에 반하기 때문이다. 이 사건과 같은 개별 사안에 있어서 공공기관의 정보비공개결정이 정당한 것인지의 여부는 정보공개법이 정하고 있는 구제절차인 법원에서 판단되어야 하고 또 그것이 바람직한 것이다.
다수의견은 청구인이 신청한 고소장과 피의자신문조서에 대한 열람은 기소전(起訴前)의 절차인 구속적부심사에서 피구속자를 변호하기 위한 필요에 따른 것인데 그 열람불허를 구제받기 위하여 행정소송을 제기하더라도 그 심판에 소요되는 통상의 기간에 비추어 볼 때 이에 의한 구제가 기소전에 이루어질 가능성이 거의 없고, 오히려 기소된 후에 이르러 권리보호이익의 흠결을 이유로 행정소송이 각하될 것이 분명한 만큼 청구인에게 이러한 구제절차의 이행을 요구하는 것은 불필요한 우회절차를 강요하는 셈이 되어 부당하다고 하면서 선례로서 헌재 1997. 11. 27. 94헌마60 결정(판례집 9-2, 675, 687-688)을 원용하고 있으나, 이 결정은 정보공개법이 시행되기 전의 판례로서 이 사건에서 원용하기에는 적절치 아니하다.
또한 다수의견은 이 사건에서는 그 고소사실이 사인(私人) 사이의 금전수수와 관련된 사기에 관한 것이고 증거자료를 별첨하고 있기 때문에 특별한 사정이 없는 한 고소장이나 피의자신문조서를 변호인에게 열람시켜도 이로 인하여 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리에 위험을 가져올 우려라든지 또는 사생활침해를 초래할 우려가 있다고 인정할 아무런 자료가 없고, 정보공개법 제7조 제1항 제4호는 수사, 공소의 제기 및 유지에 관한 사항으로서 공개될 경우 그 직무수행을 현저히 곤란하게 하거나 형사피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보를 공개거부의 대상으로 규정하고 있지만 이 사건에서는 증거인멸, 증인협박, 수사의 현저한 지장, 재판의 불공정 등의 위험을 초래할 만한 사유 있음을 인정할 자료를 기록상 발견하기 어렵다고 하나, 이러한 사실인정 및 법률판단은 행정소송절차에서 법원이 구체적으로 판단할 사항이지 헌법재판소가 사건마다 일일이 기록을 검토하여 헌법소원심판절차에서 판단할 일은 아니라고 할 것이다.
다. 우리 헌법 및 헌법재판소법은 헌법재판소뿐만 아니라 법원의 권리구제절차를 신뢰하고 법원과 헌법재판소의 적절한 권한분배를 통하여 국민의 기본권보호에 충실하고자 원칙적인 재판소원금지 및 보충성원칙을 규정한 것으로 보아야 한다. 그러므로 보충성원칙의 예외에 관한 명문의 규정이 없는 이상 이를 인정함에는 법령에 대한 헌법소원과 같이 성질상 사전구제절차가 없는 경우나, 당해 공권력작용에 대하여 구제절차가 있는지 여부가 불분명한 경우 또는 법원의 확립된 판례에 의하여 구제절차가 인정되지 아니하는 경우에 한정하여야 할 것이다. 따라서 종전에는 법원이 구제절차를 인정하지 아니하였더라도 판례를 변경하여 이를 인정하거나 법령의 제ㆍ개정으로 구제절차가 마련된 경우에는 이러한 부분은 마땅히 법원에 의한 구제절차에 맡겨져야 하는 것이다.
결론적으로 피청구인의 이 사건 정보비공개결정에 대하여는 정보공개법이라는 법률에 구제절차가 마련되어 있으므로 그에 따른 권리구제절차를 거쳐야 함에도 불구하고, 직접 헌법소원을 제기한 이 사건 심판청구는 보충성의 원칙에 위배되어 부적법 각하되어야 마땅하다.
재판관 재판장 윤영철
재판관 한대현
재판관 하경철
재판관 김영일
재판관 주심 권성
재판관 김효종
재판관 김경일
재판관 송인준
재판관 주선희
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◆본지 이미 ‘헌법소‘청구 예고
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